数据与平台的法律问题 | 数字法学沙龙第24期

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2022年3月11日，由浙江大学刑法研究所、之江青年法治建设与制度创新研究中心、中国法学会法治研究基地浙江大学公法研究中心、浙江大学网络空间国际治理研究基地共同举办的“数据与平台的法律问题”沙龙，在杭州召开。本次沙龙讨论了在数字经济发展中，如何解决数据与平台的法律问题，来自浙江大学、阿里巴巴、大成律师事务所等40余位师生参与了研讨。

01

主旨发言

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谢红阳《跨境B2B数字交易的增值税管辖权制度研究》

首先，从问题出发，阐述跨境B2B数字交易对我国增值税管辖权制度带来的挑战。围绕税收管辖权制度的客体、主体以及管辖权的实现三部分，依次讨论跨境B2B数字交易带来的挑战。其次，是我国现行制度对跨境数字交易的回应，分析我国现行的增值税管辖权制度难以应对这些挑战的具体原因。最后，在比较法研究的基础上，提出了关于构建一套我国应对B2B数字交易的增值税管辖权制度的建议；结合OECD和欧盟的方案，构建我国跨境B2B数字交易中的具体操作指引。

2

王啸森《“提供帮助”要件的解释路径》

自帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）相关司法解释出台施行后，帮信罪案件数量相较之前大幅提升。而对案例数据进行检索分析后，我认为从适用泛用化、说理不充分以及与他罪区分任意化等方面来看，帮信罪存在着口袋化问题。而从本罪设立的价值目的、数量骤变的时机以及本罪要件规范等方面来看，产生口袋化问题有三种可能的原因，即预防目的、《解释》实施以及“提供帮助”要件不明确。预防目的与帮信罪口袋化问题并无必然关系，《解释》对帮信罪口袋化问题仅发挥间接作用。

3

卓博文《算法视阈下行政自动裁量中的权力分配》

参照自动化行政的分类方式，可以将行政自动裁量根据行政执法人员的参与程度分为半自动裁量和全自动裁量两种模式。前者是指行政自动裁量系统不能独立作出裁量决定，仅能作出一般裁量，尚须行政执法人员的参与作出具体裁量。后者是指系统作出裁量决定的过程中完全排斥了人工干预，实现了完全的独立自主，将执法的实质权力集中在了计算机系统身上，即全自动化。应当明确行政机关的主导地位，即裁量的权力最终由行政机关行使，而不得完全让渡给计算机系统。

4

应翔宇《虚拟货币跨境洗钱规制》

虚拟货币是区块链的产物，具有匿名性、全球性、去中心性等特征，因此可能引发许多的风险。而近些年随着互联网的发展，全球有越来越多的人参与到虚拟货币的交易当中，且国内相关行业的监管缺位导致虚拟货币吸引了不法分子的目光，利用虚拟货币进行洗钱交易。因此，完善虚拟货币监管措施，加强国际合作，从而规制虚拟货币跨境洗钱犯罪问题迫在眉睫。既需要国内完善监管机制，也需加强国家间的跨区域合作，共同打击虚拟货币跨境洗钱犯罪。

5

方敏《企业数据权益的法律保护问题研究》

立法、司法和执法现状都是以保护个人数据利益为中心，那么企业数据权益可以通过何种途径实现呢？这需要辨析关键概念及其关系。首先厘清“数据”和“信息”，采纳载体内容说。其次，辨析“个人信息”和“企业数据”，然后从企业数据保护实践与法律瓶颈出发，梳理数据行业实践中采用协议控制和技术控制等技术手段实现数据控制；并论证保护企业数据权益的正当性和合理性，建议赋权给企业享有包括数据使用权、数据收益权等数据权益。

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张永奇《智能辅助办案系统下刑事诉讼权力制约之审视》

智能辅助办案系统的应用对公检法三机关关系原则产生了一定的冲击。在推进以审判为中心的诉讼制度改革的背景下，该系统应用使得刑事诉讼权力原本就脆弱的制约机制，在程序惯性的推动下朝着失灵的方向运行。文章梳理了其对刑事诉讼程序的贯通，并分析相关程序应用的功能。从“206系统”对证据“人为修饰”的角度，分析对于程序间制约的削弱。此外，“206系统”可能造成审判职能的弱化，同样会使得制约失衡。最后认为造成这种现状的原因涉及科技、司法双重因素。

7

董明明《“大数据杀熟”的法律规制研究》

对“大数据杀熟”进行法律规制，应当解决“大数据杀熟”在经济学和法学上的定性以及违法性问题，并梳理“大数据杀熟”的法律规制现状，最后应当提出明确、具体、可行的建议。“大数据杀熟”是平台经营者利用定价算法和个人数据实现对消费者差异化定价以获得更大利润的一种现象。规制“大数据杀熟”，首先，应当以用户协议为抓手改进知情同意原则，对同意施加可期待性限制并区分场景和风险实行同意的分级。其次，以《消费者权益保护法》和《价格法》联动规制价格欺诈行为。

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张竞文《平台企业间数据共享的法律保护》

由于法律规范方面的缺失，企业之间数据共享的动力不足，企业间因数据采集及利用引发的司法案件频发。我会聚焦在平台企业间数据共享环节，提出法律规范的相关建议。首先，对平台企业数据及数据共享的概念和分类进行界定。其次，对国内外企业数据共享的行业发展以及司法现状进行梳理，总结先进经验，分析现存问题。国内企业数据的司法实践中尚存企业数据的内容标准不明晰、企业数据的授权获取制度不规范、企业数据侵权的救济程序不当等问题。

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王宇飞《电子商务平台中商标指示性使用研究》

电子商务平台的高速发展已经从根本上改变了传统零售业的销售模式，与之相伴，电商平台中出现了许多与传统线下模式不同的商标使用行为。现行法律法规及司法实践中，对“指示性使用”的商标使用行为如何规制的问题存在较多争议。我会通过分析电商平台中出现的各类新型的指示性使用行为，讨论在电子商务背景下如何界定商标指示性使用行为的边界问题；并结合欧美国家对该制度的立法及司法实践，分析我国商标法对此类行为的保护模式，提出相关的规制建议。

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尹诺彤《电子商务中平行进口商标侵权问题研究》

近年来我国跨境电子商务贸易飞速发展，平行进口也更加普遍。电子商务下的平行进口行为变得更加复杂，但我国对此至今仍没有明确的法律规定，所以面对平行进口商标侵权纠纷，法院只能依照法理作出判决，缺乏法律依据的支撑，判决结果可能存在不合理之处，无法平衡好平行进口各方主体之间的利益。基于这个问题，应从商标权保护的理论基础上入手，分析各个理论的合理之处与缺陷，试图找出最适合我国现状的理论基础，为后续处理纠纷提供理论依据。

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陈媛媛《精准营销中个人信息保护研究》

当前我国精准营销领域存在如下问题，即：个人信息保护边界的模糊与信息主体的个人信息权益无法得到充分保障。对于此问题，我有几方面的完善建议：首先，应明确精准营销中个人信息的保护范围与保护模式。其次，应确立和落实精准营销中个人信息保护的原则，指导网络服务提供者在精准营销中履行个人信息保护义务。在信息收集阶段，网站经营者应在知情同意原则的指导下促进隐私政策的透明化；在知情同意原则的具体执行方面，对于不同敏感度的信息应分情况讨论。

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姜佳怡《大数据时代金融消费者隐私权保护》

首先，对于金融消费者以及隐私权进行定义，其后分析金融消费者隐私权的主要权能，其中主要阐述了互联网金融场景下的几种类型，并分析不同场景下，对于金融信息收集内容的异同，其后分析了金融消费者隐私权保护的法律基础。其次，分析了几种侵权的类型。再次，侧重描述当前的理论困境。最后，借鉴域外的法律并根据我国的《移动互联网应用程序个人信息保护管理暂行规定（征求意见稿）》，结合我国金融市场的国情，分析其解决路径。

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专家评议

1

夏晶晶律师

北京大成（杭州）律师事务所高级合伙人夏晶晶律师，针对帮助信息网络犯罪活动罪口袋化问题表达了看法。帮助信息网络犯罪活动罪案件数量骤增是一个综合性的问题，受多种因素的影响。一是立法因素，帮助信息网络犯罪活动罪的要件规定过于宽泛，可能会出现将大范围的行为均纳入规制范围之中的问题，这使得本罪的适用模糊。二是标准因素，本罪对规制行为的标准规定不够多元化，这使得本罪应对多元变化的网络时代显得力有不足。因此，需要明确规制行为应具有先在性、补充性等特征，适用益处衡量方法为规制提供依据，对口袋化问题作出有效回应。

2

连斌总监

阿里巴巴法务总监连斌，对于企业数据权益的问题发表了见解。第一，对数据权益性质、权属界定以及权属的实现方式，目前民法界还没有非常明确清晰的界定。保护企业的数据权益，首先应当在法律上明确权益的性质；其次应当进一步明确权益归属或者权益分配，不能含糊。否则，就会影响其作为生产要素的正常使用和流通。第二，在规范公民个人信息采集、使用和商业化过程中，也要同时保障企业对数据权益的行使。进一步明确企业数据权益的类型及执行细则。第三，合理区分商业领域数据权益与安全领域数据权益的差别，平衡企业承担责任应当享有的数据处理特殊权益。安全能力在一定程度上就是数据采集、处理、使用的综合能力的体现。

3

陆青老师

浙江大学光华法学院副教授陆青，针对智能辅助办案系统问题表达了看法。智能辅助办案系统只是司法工作应用的一种工具，相关问题的产生并非单纯因为司法信息化平台的应用，而且来源于具体的司法实践。此外，关于科技与司法活动结合的低融合性、统一开发欠缺必要性等观点仍需进一步的讨论，仍需多加思考。上海“206系统”只是一个代表性应用，其实各地都在逐渐开发普及司法信息化应用，如杭州的“非羁码”。如今，上海“206系统”对于实现刑事诉讼程序规范化产生了积极的推动作用，未来智能化应用将会对公检法机关产生更深远的影响。

4

高艳东老师

浙江大学光华法学院副教授高艳东，针对数据跨境流动中，如何捍卫数据主权问题发表了见解。数据不仅影响人们生活，更关乎国家稳定，继煤炭、钢铁、石油、美元之后，数据正在成为国家间竞争的战略工具，维护数据主权是大国的共同选择。在全球数据主权“压制与反抗”的斗争中，中国需要做好战略突围。中国不是“数据中心国”，但也不能沦为“数据附属国”，我们需要全力捍卫数据主权。近期，我国应迅速构建“对内管理、对外反制”的数据安全审查制度。远期，我国应以“大融合、快流通”为理念推动“全球数据共产主义”。以促进全球数据安全流通、共享，为全球网络空间治理提供中国方案。

本次活动系国家社科基金重大项目《网络时代的社会治理与刑法体系的理论创新》（20&ZD199）、浙江大学网络空间国际治理研究基地项目、中央高校基本科研业务费专项资金项目成果。

END

文稿整理：李华勇

本文编辑：李华勇

本文审阅：尚   鹏

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